Memorando aos Clientes – Área Tributária, Civil e Imobiliária PONCE PUGLIESE ADVOGADOS ASSOCIADOS

Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo reduz a alíquota do Imposto Causa Mortis de 4% para 1,0% e do Imposto sobre Doação de 4% para 0,5%. Projeto de Lei já foi remetido ao Governador para Sanção.

Importância do Tema para o Planejamento Patrimonial e para o Planejamento Sucessório

No final de 2022, a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo aprovou o Projeto de Lei nº 511/2020, reduzindo a alíquota do Imposto Causa Mortis de 4% para 1,0% e do Imposto sobre Doações de 4% para 0,5%, já remetido ao Governador, que tem até o dia 07 de fevereiro para sancioná-lo ou vetá-lo. 

Caso seja vetado, o projeto de lei retorna à Assembleia Estadual, que poderá, no prazo de trinta dias, manter o veto, caso acolha as justificativas do Governador, ou derrubá-lo.

Em razão da considerável diminuição da carga tributária advinda da possível sanção do Projeto de Lei em questão, os temas ligados ao Planejamento Patrimonial e Sucessório mais uma vez ganham evidência e relevância nos meios jurídicos, muito embora grande parte dos brasileiros viva alheia aos seus benefícios. Um bom exemplo da despreocupação com o planejamento patrimonial ao longo da vida reside no fato de que grande parte dos “novos casais” passam a morar juntos, configurando união estável, sem a preocupação de formalizar um contrato escrito, ou casam-se sem a formalizar um pacto antenupcial adequado, que regule de maneira consciente a aquisição de bens, sua administração e a forma pela qual deverão ser partilhados em caso de dissolução da sociedade conjugal ou falecimento do parceiro. Muitas vezes o cônjuge/companheiro apenas toma conhecimento do regime aplicável ao seu patrimônio no momento do divórcio ou do falecimento do cônjuge/companheiro, surpreendendo-se com as regras e dispositivos legais incidentes e, especialmente, com a forma propriamente dita da divisão de bens e ou dos direitos sucessórios, até então mal conhecidos. 

Mas, afinal, o que é Planejamento Patrimonial e Planejamento Sucessório?

De maneira simples, trata-se de conjuntos de transações, decisões e atos tomados e praticados por uma pessoa durante a vida, para regular e reger a partilha do seu patrimônio no caso da dissolução da sua união estável ou casamento, e também nos casos do seu falecimento, de forma planejada e ordenada, inclusive de modo a evitar conflitos e prevenir litígios, seja com seu ex-cônjuge ou parceiro na união estável, seja entre seus herdeiros. 

Regime de Bens

Esse tipo de planejamento inicia-se no momento em que se escolhe o regime de bens que regerá a união estável ou o casamento, e deverá ser aplicado no momento da dissolução da união e, eventualmente, no momento da sucessão do cônjuge/companheiro. Sim, o destaque é proposital e se justifica porque a maioria das pessoas que se casa ou inicia uma união estável desconhece que seus cônjuges ou companheiros, dependendo do regime de bens e características do patrimônio, não recebem apenas sua meação ao término da relação, mas podem ser também seus HERDEIROS em relação aos bens adquiridos pelo outro parceiro antes da união (os chamados “bens particulares”), juntamente com os filhos do casal, ou ainda, caso não haja filhos, com os ascendentes (pais, avós), e, caso não haja descendentes e ascendentes, o cônjuge ou companheiro pode vir a herdar a totalidade dos bens, qualquer que seja o regime de bens adotado.  

Deve-se ter presente que o regime de bens é escolhido por um casal e destina-se a regular a partilha de bens em caso de divórcio, regendo-se a sucessão, no caso de falecimento, pelas normas previstas no Código Civil. Porém, a importância da escolha do regime de bens é a de que este influenciará e determinará se o cônjuge ou companheiro irá concorrer (receber parte da herança) com os descendentes ou com os ascendentes (caso não haja descendentes) em relação aos bens adquiridos pelo falecido antes do início do casamento ou da união estável (bens particulares). 

Tomemos como exemplo um casal que adotou o regime da comunhão parcial de bens e se uniu por casamento ou união estável em 2021. O regime de bens, e, portanto, a comunhão, incidirá sobre os bens adquiridos pelo casal a partir dessa data até a eventual dissolução da união (com exceção dos bens recebidos por doação e herança, que não se comunicam). Os bens adquiridos antes de 2021, por cada um dos cônjuges/companheiros, são considerados bens particulares e não integram a meação em caso de divórcio/dissolução da união estável. Porém, em caso de falecimento de um dos cônjuges/parceiros, o outro receberá sua meação (metade dos bens adquiridos a partir de 2021), e também participará/receberá uma parte dos bens particulares do falecido juntamente com seus filhos, ou seja, os bens particulares serão divididos entre cônjuge e filhos. Na ausência de filhos, o cônjuge dividirá a herança com os pais do falecido. Não havendo descendentes e ascendentes, o cônjuge herda a herança por inteiro. 

Se esse mesmo casal tivesse adotado o regime da separação total de bens, o cônjuge ou companheiro sobrevivente não teria direito de dividir quaisquer bens particulares do falecido com seus descendentes ou ascendentes. Porém, se não houvesse descendentes ou ascendentes, o companheiro receberia a totalidade da herança, a menos que o falecido houvesse feito um testamento, dispondo sobre metade dos seus bens (a outra metade pertenceria, por lei, ao companheiro sobrevivente, obrigatoriamente).  

Como se percebe, o Código Civil de 2002 alçou o cônjuge ao status de herdeiro, tendo o STF, não faz muito tempo, atribuído ao companheiro na união estável os mesmos direitos do cônjuge no casamento quando o assunto for sucessão e herança, equiparando-os, não mais havendo qualquer diferenciação nesse aspecto. 

Mas como fazer o planejamento patrimonial no casamento? Deve-se adotar algum dos regimes de bens tradicionais previstos no Código Civil, necessariamente? Deve-se utilizar a minuta de pacto antenupcial fornecida pelo Cartório? É possível “customizar”/adaptar o regime de bens escolhido inserindo ou removendo condições prevista no Código Civil? 

O planejamento patrimonial pode ser iniciado mediante a adoção de um pacto antenupcial, no caso de casamento, e de um contrato escrito, no caso de união estável (também pode utilizar-se a escritura pública, mas a lei não obriga), dispondo sobre o patrimônio da forma que melhor parecer ao casal, não sendo necessário seguir minutas padrões fornecidas por cartórios (há muitos detalhes que não são previstos em tais minutas). Pode o casal convencionar a adoção do regime da comunhão parcial, mas com regras mais detalhadas, determinando, por exemplo, que ficam excluídos da comunhão as participações societárias que cada cônjuge/companheiro vier adquirir em empresas, isto é, nas pessoas jurídicas de que vierem a ser sócios, durante a união, inclusive os frutos gerados por essas participações, tais como, distribuição de lucros e dividendos. Pode-se também estabelecer que apenas se comunicarão os bens imóveis adquiridos pelo casal durante a constância do casamento, ficando excluídos da comunhão os frutos por eles gerados (aluguéis). 

Na união estável, recomenda-se a formalização de contrato escrito, inclusive com cláusula específica de retroatividade, para que o regime de bens incida desde o início da relação e fique devidamente individualizado o marco da vigência da comunhão de bens, seja o regime da comunhão parcial, separação total de bens ou comunhão universal. Não sendo inserida tal cláusula, segundo os Tribunais, o regime de bens escolhido incidirá apenas a partir da data do contrato para frente, aplicando-se o regime da comunhão parcial (regime legal) no período anterior, gerando insegurança jurídica, por contrariar muitas vezes a vontade do casal ao estabelecer seu regime de bens. 

Atualmente, uma discussão que tem sido levantada em sede de dissolução de casamentos e uniões estáveis gira em torno da necessidade ou não de um cônjuge/companheiro, cuja união é regida pelo regime da comunhão parcial de bens, partilhar a valorização das suas participações societárias verificada durante a constância da união, mesmo que essas participações (quotas/ações) tenham sido adquiridas antes do casamento/união estável. A controvérsia surge porque, essas participações adquiridas antes do início da relação são consideradas bens particulares e, nos termos do que dispõe o Código Civil, tais bens não se comunicam com o outro cônjuge/companheiro. Porém, há entendimentos nos Tribunais de que a valorização das participações deve ser partilhada, baseados na presunção de que essa valorização seria resultado do “esforço comum” do casal, situação que pode representar valores significativos numa partilha. Para evitar essa insegurança jurídica e mesmo situações injustas, pode-se estabelecer no pacto antenupcial ou no contrato na união estável, por exemplo, que apenas será considerado como “esforço comum” a contribuição dos cônjuges feitas por meio de recursos financeiros, e, além disso, expressamente ressalvar que a valorização de participações societárias não integrará a comunhão de bens.    

Contrato Social

O planejamento patrimonial também pode e deve ser implementado no contrato social de empresas de que um dos cônjuges ou companheiros seja sócio, mediante a inclusão, por exemplo, de cláusula estabelecendo, que em caso de divórcio ou falecimento de um dos sócios, as quotas partilhadas/recebidas pelo outro cônjuge ou seus herdeiros não lhes dará o direito de ingressarem na sociedade, mas apenas de receberem o valor das quotas do sócio divorciado ou falecido, mediante o levantamento de balanço de determinação. 

Pode-se estipular no contrato social que determinados ativos não sejam considerados na apuração de haveres, tais como, o nome comercial da empresa, recebíveis incertos, etc.. Pode-se inserir cláusula na qual considere-se causa de exclusão justificável do sócio a existência de litígio familiar (divórcios) ou individual (execuções) em seu nome que possam, de alguma maneira, atingir ou trazer prejuízo à sociedade. O contrato social é, enfim, uma fonte eficaz de salvaguardar o patrimônio da empresa em relação aos próprios sócios e também em relação aos seus cônjuges/companheiros, herdeiros e sucessores.

Doação e Testamento

Aliados ao pacto antenupcial e ao contrato social de empresa, outros relevantes instrumentos de planejamento patrimonial e sucessório são as doações e testamentos.

Toda pessoa que possuir herdeiros necessários (descendentes, ascendentes ou cônjuge/companheiro) pode doar em vida ou transferir por meio disposição de testamento metade do seu patrimônio, a quem lhe aprouver (a chamada “parte disponível” do patrimônio), cabendo a outra metade a esses herdeiros necessários. Não possuindo herdeiros necessários, o patrimônio pode ser doado ou testado integralmente a terceiros.

As doações muitas vezes são utilizadas pelo doador como forma de dividir em vida o seu patrimônio (antecipação de herança) e evitar conflitos entre os filhos ou entre filhos e cônjuge/companheiro, na maioria das vezes. As doações podem ser realizadas com reserva de usufruto, caso em que o doador fica com direito de usar, gozar e alugar o bem doado, como imóveis, veículos e quotas de sociedade limitada (percepção de dividendos e lucros, direito de voto), vitaliciamente ou por um determinado período de tempo. Também pode-se gravar os bens doados com cláusula de incomunicabilidade, de modo que, havendo casamento/união estável do donatário (beneficiário) e posterior dissolução da relação, o bem não integre a comunhão, qualquer que seja o regime de bens que venha a ser adotado, cláusula esta muito utilizada nas holdings familiares patrimoniais, a fim de que os bens dela integrantes fiquem restritos ao núcleo familiar. Outra cláusula bastante utilizada nas doações é a de reversibilidade, segundo a qual, vindo a falecer o beneficiário antes do doador, o bem doado retorna ao patrimônio do doador. 

Sobre as doações, ressalvadas as isenções previstas em lei, incide o ITCMD, atualmente à alíquota de 4%, mas que pode vir a ser reduzido para 0,5%, caso seja sancionado o Projeto de Lei nº 511/2020.

Por sua vez, o testamento constitui a forma de o detentor do patrimônio dividi-lo após o evento do seu falecimento, mediante as disposições de última vontade. Tal como nas doações, havendo herdeiros necessários, o testador apenas pode dispor de metade do seu patrimônio para quem lhe aprouver, reservando-se a outra metade para os primeiros, sob pena de o testamento ficar prejudicado na parte em que se exceder. Não havendo testamento, o patrimônio será dividido na forma que dispõe o Código Civil. O testamento também é utilizado para ratificar as doações feitas por uma pessoa em vida, especialmente se foram feitas da sua parte disponível. De forma semelhante à doação, pode-se gravar os bens testados da parte disponível com cláusulas de incomunicabilidade. Também pode-se deixar quotas de sociedades para os filhos e eleger um deles como administrador, ou vedar que herdeiros administrem a empresa e integrem apenas seu quadro social, de modo a que a empresa seja gerida profissionalmente. Nesses casos, o ITCMD de 4% (ou 1% caso haja a redução), será pago pelos herdeiros do testador no processo de inventário.

O assunto relativo ao Planejamento Patrimonial e Sucessório é vasto, havendo inúmeras possibilidades legais de organização e disposição de patrimônio, inclusive a Holding Patrimonial, mas deve ficar claro que ele já se inicia com a escolha consciente do regime de bens que regerá o casamento ou a união estável, mediante a elaboração de pacto antenupcial ou contrato escrito, traçando normas claras e específicas sobre a divisão dos bens particulares de cada cônjuge/companheiro, e daqueles amealhados durante a constância da relação, prevenindo inseguranças, injustiças e litígios futuros, caso haja dissolução da união ou no momento do falecimento.

Memorando aos Clientes – Área Imobiliária PONCE PUGLIESE ADVOGADOS ASSOCIADOS

Cartórios de Registro de Imóveis Poderão Transferir Imóveis Quitados ao Comprador em Casos como o de Recusa do Vendedor ou de sua Não Localização

Muitas vezes compradores de imóveis em prestações passam anos arcando com o pagamento de parcelas do preço e, após quitarem-nas regularmente, esquecem-se de exigir do vendedor a imprescindível escritura pública de compra e venda, que, uma vez lavrada por Cartório de Notas, permite ao adquirente transferir a propriedade do imóvel para seu nome. “Quem não registra não é dono” constitui-se como um dos mais antigos brocardos jurídicos.

Até recentemente, diante da recusa do vendedor do imóvel em outorgar a escritura ao comprador, no caso de o primeiro estar em local incerto e não sabido ou até no caso de sua morte, tornava-se necessário o ajuizamento da ação judicial de Adjudicação Compulsória.

Nesse contexto, a Lei Federal nº 14.382, de 27 de junho de 2022, que dispôs sobre o Sistema Eletrônico dos Registro Públicos (Serp), por meio do seu artigo 11, inseriu o artigo 216-B na Lei de Registros Públicos, segundo o qual: “Sem prejuízo da via jurisdicional, a adjudicação compulsória de imóvel objeto de promessa de venda ou de cessão poderá ser efetivada extrajudicialmente no serviço de registro de imóveis da situação do imóvel, nos termos deste artigo.”.

Referido artigo de lei fora vetado pelo ex-presidente Jair Bolsonaro, porém, tal veto veio a ser derrubado pelo Congresso Nacional, no final de dezembro de 2022.

Para o ingresso do procedimento previsto na lei junto ao Cartório de Registro de Imóveis onde se situa o imóvel, será necessário: 

(i) anexar ao pedido o instrumento de promessa de compra e venda ou de cessão;

(ii) anexar ao pedido as certidões dos distribuidores forenses da comarca de localização do imóvel e do domicílio do requerente, que demonstrem a inexistência de litígio envolvendo o contrato de promessa de compra e venda do imóvel objeto da adjudicação;

(iii) provar o não cumprimento da obrigação pelo vendedor, caracterizada pela não celebração do título de transmissão da propriedade plena (escritura) no prazo de 15 (quinze) dias, contado da entrega de notificação extrajudicial pelo oficial do registro de imóveis da situação do imóvel;

(iv) lavrar-se ata notarial junto a um tabelião de notas, da qual constem a identificação do imóvel, o nome e a qualificação do promitente comprador ou de seus sucessores constantes do contrato de promessa, a prova do pagamento integral do respectivo preço e da caracterização do inadimplemento da obrigação de outorgar ou receber o título de propriedade; e,

(v) recolher o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) incidente sobre a compra e venda.

Segundo informações do Colégio Notarial, esse procedimento administrativo demorará cerca de três meses, ao passo que o tempo médio de uma ação de adjudicação compulsória na Justiça Estadual é de cerca de cinco anos. Os emolumentos cartoriais serão disciplinados e tabelados segundo a legislação estadual.

Esclarecemos, por fim, que requerente do pedido de adjudicação extrajudicial deverá ser representado por advogado, por meio de procuração com poderes específicos.

Memorando aos Clientes – Área Tributária PONCE PUGLIESE ADVOGADOS ASSOCIADOS

Tendo em vista a relevância e a repercussão financeira do tema nas aquisições de imóveis localizados no Município de São Paulo, estamos reenviando o memorando abaixo.

ITBI no Município de São Paulo – Ilegalidade da Base de Cálculo Fixada pelo Município

Como é de conhecimento generalizado, sobre as transações envolvendo imóveis celebradas a título oneroso há a incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis inter vivos (ITBI), a ser recolhido pelo comprador do imóvel. 

Apesar de a legislação determinar que a base de cálculo do ITBI e do IPTU deva ser o valor venal do imóvel, assim entendido como o valor pelo qual o bem seria negociado à vista, em condições normais de mercado, a Prefeitura de São Paulo vem exigindo, há anos, que os contribuintes recolham o ITBI utilizando como base de cálculo não o valor venal do imóvel, mas o denominado “valor de referência”, disponibilizado no site da Municipalidade, com atualização periódica.

Ocorre que a cobrança do ITBI utilizando o valor de referência contraria a legislação tributária em vigor, na medida em que essa base de cálculo muitas vezes supera consideravelmente o real valor de mercado dos imóveis (valor de negociação entre as partes) e mesmo o seu valor venal (utilizado para a apuração do IPTU). Assim, ao aplicar-se a alíquota de 3% sobre uma base de cálculo ilegal e mais elevada, o contribuinte recolherá um total de imposto em valor excessivo e indevido.

Para que se possa vislumbrar o tamanho do ônus imposto ao contribuinte, tomamos abaixo o valor de referência de um imóvel específico, seu valor venal e a diferença de imposto que será recolhida a maior caso se utilize o valor de referência como base de cálculo do ITBI: 

Imóvel nº: 15.......0-1 (mantido anônimo)

                                      Base Cálculo    Alíquota    Total ITBI

Valor de Referência  R$ 2.171.516,00          3%       65.145,48

Valor Venal                R$ 1.133.796,00         3%       34.013,88

    

                                                       DIFERENÇA R$  31.131,60

Nesse contexto, esclarecemos que, já em 2014, nos termos da decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferida no incidente de Inconstitucionalidade nº 0056693-19.2014.8.26.0000, foi considerada ilegal a exigência feita pela Prefeitura de São Paulo para utilização do valor de referência como base de cálculo do ITBI, seguindo-se a ela inúmeras outras decisões desse Tribunal concedendo aos contribuintes (compradores) o direito de, no cálculo do imposto, aplicar a alíquota de 3% sobre o valor da negociação ou sobre o valor venal do imóvel para fins do IPTU (aquele que fosse maior).

Mesmo diante de tais decisões, a Prefeitura de São Paulo, os Cartórios de Notas (Tabeliães) e Registros de Imóveis continuaram a exigir o prévio recolhimento do ITBI calculado com base no valor de referência (indevido), sem o qual não é lavrada a escritura pública ou é registrado o contrato particular com força de escritura pública (como os contratos de financiamento imobiliário). Muitos contribuintes, por desconhecimento, recolheram o imposto utilizando essa base de cálculo mais elevada e considerada ilegal pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Agora, por meio da decisão de 24 de fevereiro de 2022, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ-Brasília) apreciou o tema nos autos do Recurso Especial nº 1.937.821, julgado pelo rito dos Recursos Especiais Repetitivos, criando as seguintes TESES jurídicas relativas ao cálculo do ITBI, que deverão ser aplicadas pelos magistrados de Primeira e Segunda Instâncias:

1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;

2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN);

3) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.

Em termos pragmáticos, segundo essa relevante decisão, as Prefeituras, os Cartórios de Notas e de Registro de Imóveis deverão aceitar o valor do imóvel declarado pelas partes no título aquisitivo (contrato/escritura) para a emissão da guia de recolhimento do ITBI. Não mais poderão ser adotados como valores venais de imóveis aqueles constantes do aviso de lançamento do IPTU, ou de tabelas especificamente criadas pelas Prefeituras, como no caso da Prefeitura de São Paulo (“valor venal de referência”).

Assim, caso venha a ser exigido do contribuinte o recolhimento do ITBI em desacordo com a decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça, faz-se necessária a impetração de mandado de segurança, com pedido de liminar, a fim de que o Juiz autorize o contribuinte a recolher o ITBI utilizando como base de cálculo o valor do imóvel declarado pelas partes na negociação.